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可不走政府采购程序的那些项目

2020-02-13 16:49 来源: 中国政府采购报

【实务探讨】

编者按:《中华人民共和国政府采购法实施条例〈释义〉》指出,财政性资金是界定政府采购范围的重要因素之一,而实践中遇到的情况往往更 “丰富多彩”,比如,本文对政府采购程序非适用范围进行了探讨,并提到了房产购买这一很少涉足的领域。针对文中讨论的问题,希望和业界同仁进一步分析。如有更新、更好的观点,也欢迎读者朋友们投稿至本报。

可不走政府采购程序的那些项目

——从一起办公用房购买案例看《政府采购法》的非适用范围

■ 焦洪宝

近日,一家财政全额拨款的事业单位因自身名下的办公用房位于旧城改造范围内而被征收,需另行购置一处办公用房,拟使用的资金是其自有房产被征收后所获得的拆迁安置补偿费。经过市场调研,该事业单位看好了一处独栋临街建筑,该建筑为一国有独资公司的原办公用房,其可以转让给该事业单位。

在这项交易中,国有企业名下房产处置原则上需按照国有产权公开交易程序办理。经协调,该国有企业所属国资监管机构可按照协议对转让事项予以审批。但是购买方的这家事业单位却犯了难,因为其拟使用的购买资金虽是拆迁补偿所得,但应作为财政性资金管理,要购买新的办公用房应当按照《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)规定的程序执行,在具体采购方式上是否应当按照公开招标采购货物予以办理?或者可以经过采购监督管理部门批准适用单一来源方式进行采购?对于这一问题的讨论,引发了有关《政府采购法》适用范围问题的争议。

单一购买或租赁办公用房的行为可不适用政府采购程序

对于行政事业单位购买办公用房是否适用《政府采购法》的问题,现行法律规定并不明确。我国《政府采购法》将政府采购的对象规定为货物、工程和服务。一般而言,货物是指有形动产,工程涉及建设施工的内容,服务通常具有无形性。而此次采购的是已建成的不动产,并不属于上述三者中的任何一种。但是我国《政府采购法》和《政府采购法实施条例》目前并未将购买房产明确排除在《政府采购法》程序的适用范围之外。

笔者认为,政府采购可以应用商业化原则。如果一项采购需求所对应的市场可供给品较为丰富,采购人有充分的选择余地,则可应用政府采购程序公开实施采购,这显然是有助于实现政府采购立法宗旨的。然而作为不动产,鉴于其所处地段位置具有唯一性,在满足采购人使用需求的基础上,虽然其不一定是唯一能够满足采购人需求的,但也难以适用以鼓励竞争为目标的政府采购程序,因为多个潜在的不动产采购对象之间,可能因其各自存在的不可替代性而难以进行公平竞争。

在我国,使用财政性资金对土地及现有建筑物的购买情形还包括,政府进行集体土地的国有化征收或国有土地上房屋的征收,以及由政府下设土地整理机构开展土地整理储备工作所实施的土地及地上物的收购,这些土地或房产由政府或作为事业单位的土地整理机构出资取得后,经整理后一般会再行划拨或通过有偿使用方式交由新的土地使用者进行新建项目的开发和建设。然而,政府采购的目的并不是用于转售,上述做法显然不符合这一条件。因此,将不动产的采购排除于政府采购规则之外,有其合理性。

而在国际采购规则中,有关不动产的政府采购是如何规定的呢?在 WTO 《政府采购协定》( 2012 版)中,明确规定了该协定不适用于“土地、现有建筑物或者其他不动产或者附着权的购买或者租赁”。《欧盟公共部门采购指令》( 2014/24/EU )第 10 条几乎使用了同样措辞,其规定,该指令不适用于以任何财政手段购买或租用土地、现有建筑物或其他不动产或其有关权利。按照该指令前言部分的解释,不动产购置或租赁合同具有特殊性质,故不适用相关公共采购规则。《英国公共合同法规 2006 》排除了为取得土地及现有建筑和其他建筑物等不动产权的采购合同的适用。《美国联邦政府采购条例》( 48 CFR 41。102 )也明确指出,有关公共服务合同部分的规定不适用于不动产权利的采购及公用设施的采购。

综上,应当认识到,想要知道政府采购规则的适用范围,首先要明白合同授予的目的何在。从各国政府采购法律制度的内容来看,其主要制度设计的目标是让代表纳税人利益的采购人在使用财政性资金缔约合同时充分公开合同信息,以促进市场经营者获得公平公正的竞争机会。因此,产品或服务的遴选程序规则或采购合同缔结规则是政府采购法律制度的核心内容。不动产采购不适用《政府采购法》,主要是指不适用《政府采购法》所规定的合同缔结规则,但不动产的采购也是政府使用财政性资金的购买行为,在采购资金的获得与使用审批方面,仍需遵循与政府采购制度有关的预算管理方面的制度要求。同时,如果采购人对办公用房的采购需求是批量采购商品化的办公房产,在采用竞争性缔约方式能够满足其使用质量和期限要求的情况下,可以促进竞争、降低成本,则仍可适用政府采购程序规则中的公开招标或竞争性谈判等采购方式。

不适用政府采购程序的其他事项

《政府采购法》明确规定了排除适用的采购事项。其第 85 条指出,“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。”其第 86 条还指出,“军事采购法规由中央军事委员会另行制定。”

除了法律明确规定的非适用事项,笔者认为有些项目按实际情况来讲,也不太适合于政府采购程序。以律师法律服务购买为例,几年前,有些地方省市的政府采购目录将法律服务专门列出,由于实际操作中问题较多,近几年多按照一般服务采购掌握。但在案件代理相关的律师法律服务中,仍会遇到适用一般政府采购程序难以满足采购人需求的问题。比如采购人突然成为被告,需立即开展应诉准备工作,实施政府采购程序获得法律服务的时限难以满足需求;另外,律师代理服务的法律质量难以在竞争缔约程序中开展比较,评审标准难以明确从而出现遴选困难、服务质量与预期不符的问题。据此,笔者认为是否可以考虑将法律服务中的案件代理法律服务排除在政府采购程序适用之外。

事实上,国际上的 “排除事项”更为“丰富”。例如 WTO 《政府采购协定》( 2012 版)还规定了其他一些排除适用事项,包括政府提供援助的非契约性协议事项、政府获得财政金融方面的服务事项、政府雇用职员事项及为提供国际援助或使用国际援助资金进行的采购行为等。而《欧盟公共部门采购指令》( 2014/24/EU )对排除适用的事项规定得更为详细,除将水、能源、交通、邮政服务采购事项列入其中予以专门规范外,还将视听或广播媒体服务、仲裁和调解服务、有关法律服务、中央银行服务、贷款服务、铁路或地铁公共客运服务等服务事项作为服务合同的具体除外条款,同时还排除了公共电信服务的采购、按照国际协定或国际组织要求的程序执行的采购等采购事项的适用。

排除适用与单一来源采购的区分

根据《政府采购法》第 85 条的规定,对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用于政府采购程序。同时应当注意到,《政府采购法》列举出的“单一来源采购”方式,其适用条件包含“发生了不可预见的紧急情况且不能从其他供应商处采购、只能从唯一供应商处采购”的情形。

那么,对于紧急情况下的紧急采购,是按照不适用《政府采购法》掌握,还是按照规定的单一来源采购程序予以办理呢?《政府采购法》的排除适用规定与单一来源采购所规定的内容是否应当有所区分?

笔者认为可以试着从其他国家的一些法律规定中寻找答案。《美国联邦采购条例》规定了单一来源采购的规则,当负责采购的合同官员根据开展合同缔结行为时的情况认定只能从唯一合理可用供应商处进行采购时,其可以采用单一来源采购方式。这种情况包括紧急情况、独占性许可协议或工业动员等。如果单一来源采购的数额超过可以适用简化采购程序的限额,则需要按照规定编写唯一供应商证明文件并根据合同金额获得相应层级的批准,而且要在成交后予以信息公开。

《欧盟公共部门采购指令》第 32 条规定的“无需事先公示的协商程序”采购方式,也对仅与单一供应商协商订立合同适用的条件做出了规定。其中指出,公共工程合同、公共供应合同和公共服务合同进行单一来源协商采购的情形主要包括:( 1 )在公开性程序和限制性程序采购过程中无合格供应商投标且采购实质条件没有发生变化,报经批准后可以直接进行协商采购;( 2 )因下列任何原因而只能由特定的供应商提供工程,物资或服务的:( a )采购的目的是创作或获得独特的艺术品或艺术表演;( b )由于技术原因不存在竞争;( c )保护专有权,包括知识产权。前述第( b )( c )例外情形需要求不能进行合理的采购需求调整或不存在可替代的方案,且缺乏竞争不是由于人为缩小采购需求参数范围而造成的。( 3 )在确有必要的、采购人不可预见的紧急情况下,适用公开性程序、限制性程序或带谈判的竞争性程序不能满足时间要求。紧急情况的正当性不能在任何情况下均由采购人当局来认定。

从上述国外相关政府采购立法来看,对紧急情况下的采购,通常未排除在政府采购规则适用的范围之外,而是作为适用特殊非竞争性采购程序的条件来规定的。

对于不适用政府采购程序的事项和适用单一来源采购方式的采购事项,有关政府采购法律规则是让两者并存的。比较这两者会发现,排除适用的规定假若执行政府采购规则,则可能并非能通过向单一来源供应商采购就可以满足采购人的特殊需求,例如不动产购买、律师代理服务、公共雇佣合同,它们可能会从多种来源渠道而得到满足。单一来源采购事项的规定往往只允许向单一来源供应商协商采购,且并不完全排除政府采购竞争规则的适用,例如在履行了公开招标程序而未获得适格供应商参与情况下再进行单一来源采购。由此可见,在某些采购事项上,排除适用政府采购程序的规定和允许进行单一来源采购的规定,在制度设置的出发点上有一定的区别。

鉴于我国尚未细致规定《政府采购法》的非适用范围,故对本文开头提出的办公用房采购问题,不能直接将其排除在《政府采购法》的适用范围之外,而仍需争取按照单一来源采购程序,在获得采购监督部门的审批后通过协商完成采购。

(作者单位:天津外国语大学)

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政府采购, 租赁办公用房, 法律服务, 艺术品
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